Hans Herbert von Arnim

Wählen wir unsere Abgeordneten unmittelbar?

Es gehört zu den unverzichtbaren Prinzipien demokratischer Wahlen, dass die Abgeordneten unmittelbar durch das Volk gewählt werden. Auch das Grundgesetz schreibt die Einhaltung dieses Prinzips für alle Wahlen auf Bundes-, Landes- und Kommunalebene ausdrücklich vor.[1] Der Grundsatz der Unmittelbarkeit gilt auch für die Wahl der Abgeordneten zum Europäischen Parlament.[2] Inwieweit dieser demokratische Fundamentalsatz wirklich eingehalten wird, soll im Folgenden untersucht werden. Wurden bei uns Wahlverfahren durchgesetzt, die diesem Grundsatz in Wahrheit gar nicht genügen? Haben wir uns im Laufe der Jahrzehnte daran schon so sehr gewöhnt, dass wir den Widerspruch zu den unverzichtbaren Mindesterfordernissen der Demokratie gar nicht mehr wahrnehmen?

1.         Zum Wahlrecht in der Bundesrepublik

Die Vielzahl der Wahlen zum Bundestag und zum Europäischen Parlament, zu sechzehn Landesparlamenten und zu Tausenden von Kreistagen, Stadt- und Gemeindevertretungen erweckt zwar auf den ersten Blick den Eindruck, als hätte der Bürger viel zu sagen, aber der Schein trügt, zumindest hinsichtlich der drei oberen Ebenen.

Das (nicht nur formale) Recht, Kandidaten aufzustellen, fehlt den Bürgern völlig. Vor allem aber kann der "Wähler" die Abgeordneten meist nicht einmal auswählen. Aufgrund der Eigenheiten unseres Verhältniswahlrechts mit starren Listen ist er streng an die Personen auf den Listen und an die dort festgelegte Reihenfolge gebunden (gebundene Listen).[3] Alle Kandidaten, die die Parteigremien auf so genannte sichere Listenplätze gesetzt haben, sind mit der Nominierung durch die Partei praktisch auch schon gewählt ("Wahlen ohne Auswahl").[4] Auf diese Weise immunisieren sich Berufspolitiker gegen eine Abwahl durch die Bürger. Die eigentliche Volkswahl wird zur Farce. Dass es in Wahrheit um die Wahl von Parteien geht, zeigt auch der Umstand, dass nur ganz wenige Namen auf den Wahlzetteln genannt werden, auf denen der Bürger bei der Wahl sein Kreuzchen macht. So werden bei Bundestagswahlen jeweils nur die ersten fünf Namen der Landeslisten der Parteien auf den Wahlzetteln aufgeführt, bei den Europawahlen nur die ersten zehn, auch wenn ungleich viel mehr auf der Liste stehen, und zwar auf sicheren Plätzen.

a)            Wahlen zum Europäischen Parlament

Die Wahlen der 99 deutschen Mitglieder des Europäischen Parlaments erfolgen nach einem reinem Verhältniswahlrecht mit starren Listen. Jeder Wähler hat nur eine Stimme, mit der er die eine oder andere Parteiliste wählen kann. Die Parteien stellen ganz überwiegend Bundeslisten auf. Nur die Union präsentiert – im Hinblick auf die in Bayern kandidierende CSU – Landeslisten. Wie die Wähler hier bevormundet werden, zeigt ein Blick auf die letzten Wahlen:

Die SPD hatte 1994  40 von insgesamt 99 deutschen Abgeordneten nach Straßburg entsandt. Bei der folgenden Europawahl von 1999 schnitt sie sehr viel schlechter ab und verlor sieben Sitze. Das war ihr schlechtestes Wahlergebnis bei allen fünf Europawahlen seit 1979.[5] Dennoch konnten zumindest ihre Kandidaten mit den Listenplätzen 1 bis 30 schon lange vor dem Wahltermin ihres Erfolges bei der Europawahl absolut sicher sein. Sie wären selbst dann ins Europäische Parlament eingezogen, wenn die SPD noch drei weitere Sitze verloren hätte, mochte der Wähler fast keinen von ihnen auch nur dem Namen nach kennen.

Die CDU und die CSU schnitten 1999 sehr gut ab und brachten 53 Abgeordnete ins Europäische Parlament. Geht man, um die Zahl der sicheren Listenplätze in etwa einzugrenzen, vom schlechtesten Ergebnis aus, das die Union jemals erzielte – das war 1989 – und nimmt zusätzlich noch einen "Sicherheitsabschlag" vor, so konnten 1999 jedenfalls die ersten 35 Listenplätze der Union als sicher gelten.[6]

Bei Europawahlen ist die "Stetigkeit" der Wahlergebnisse besonders gering. Hier spielt – wegen der als relativ wenig bedeutsam eingeschätzten Euro- pawahlen – oft auch ausgesprochenes Protestwahlverhalten eine erhebliche Rolle. Das wirkt sich besonders bei den Republikanern,[7] möglicherweise auch bei der PDS und bei Bündnis 90/Die Grünen aus. Hier können die Ausschläge deshalb besonders groß sein. Von sicheren Kandidaturen können wir deshalb allenfalls bei den ersten sechs Listenplätzen von Bündnis 90/Die Grünen sprechen.

Insgesamt gehen wir also davon aus, dass bei der Europawahl von 1999  71 Listenplätze als sicher anzusehen waren: 30 der SPD, 35 der Union und 6 der Grünen, das sind rund 72 Prozent von insgesamt 99 zu vergebenden Sitzen.

Ob es berechtigt ist, hinsichtlich der sicheren Listenplätze von "Direktwahlen" zu sprechen, wie es sich für Wahlen zum Europäischen Parlament eingebürgert hat,[8] oder ob hier nicht in Wahrheit eine seman- tische Verschleierung der wahren Verhältnisse vorliegt,[9] wird zu klären sein.

b)            Bundestagswahlen

Bei Bundestagswahlen sind die Regelungen noch sehr viel unübersichtlicher als bei Europawahlen. Jeder Wähler hat zwei Stimmen. Mit der ersten wählt er einen Abgeordneten im Wahlkreis; gewählt ist, wer die (relativ) meisten Stimmen erhält. Auf diese Weise wird in den 328 (ab Herbst 2002: 299) Wahlkreisen je ein Abgeordneter oder eine Abgeordnete gewählt. Die andere Hälfte der Abgeordneten, also ebenfalls 328 (ab Herbst 2002: 299), kommt über starre Landeslisten der Parteien in den Bundestag. Die Wahl der Landeslisten erfolgt mittels der Zweitstimme. Diese ist besonders wichtig, weil ihre Summe die Gesamtzahl der Abgeordneten bestimmt, welche die Parteien jeweils bekommen. Die erfolgreichen Wahlkreiskandi- daten werden nämlich auf die Liste angerechnet. Jede Partei erhält also so viele Mandate, wie der Anzahl der errungenen Zweitstimmen entspricht. Davon gibt es nur zwei Ausnahmen:

(1) Erhält die Partei weniger als fünf Prozent der Zweitstimmen (Sperr- klausel) und erringt sie auch nicht mindestens drei Wahlkreismandate (Grundmandatsklausel), so erhält sie keinerlei Mandate. Die eigentlich auf sie entfallenden Mandate werden auf die Bundestagsparteien – entspre- chend deren Größe – verteilt.

(2) Wenn die Zahl der Wahlkreisabgeordneten einer Partei in einem Bundesland ausnahmsweise einmal größer ist als die Zahl der Abgeord- neten, die ihr nach den Zweitstimmen zustehen, erhöht sich das Bundes- tagskontingent der betreffenden Partei um diese so genannten Überhangmandate.

Gegen den Vorwurf, die Wähler würden durch das Wahlsystem entmündigt, wird bei Bundestagswahlen regelmäßig die Mehrheitswahl in den Wahl- kreisen ins Feld geführt, durch die ja immerhin die Hälfte der  Mitglieder des Bundestags bestimmt wird. Doch dieses Argument hält einer Überprüfung nicht stand.

Die kleineren Bundestagsparteien FDP und Grüne haben normalerweise nicht die geringste Chance, einen Direktkandidaten durchzubekommen.[10] Alle 44 Abgeordneten der FDP (die 1998  6,2 Prozent der Zweitstimmen erhielt) und alle 47 Abgeordneten der Grünen (6,7 Prozent), die 1998 in den Bundestag kamen, sind Listen-Abgeordnete.[11] Für die meisten von ihnen stand der Einzug in den Bundestag schon mit ihrer Nominierung, also lange vor der Wahl, fest – vorausgesetzt, dass ihre Partei die Fünfprozentklausel überspringen würde. Diese Feststellung ist von besonderem Gewicht, weil in der über fünfzigjährigen Geschichte der Bundesrepublik fast stets eine dieser beiden kleinen Parteien mit darüber entschieden hat, wer die Bundesregierung bildet und den Bundeskanzler stellen kann.[12] Die PDS (5,1 Prozent) erlangte aufgrund der Massierung ihrer Wähler besonders in Ost-Berlin bei der Bundestagswahl 1998 zwar vier Direktmandate, aber alle übrigen 31 Abgeordneten sind über die Liste gewählt worden.

Der Umstand, dass die eigentlichen Entscheidungen über den Einzug der Kandidaten in den Bundestag bei der Aufstellung der Landeslisten fallen, macht die Härte und Intensität verständlich, mit der auf den entsprechenden Parteiversammlungen um die aussichtsreichen Listenplätze regelmäßig gerungen wird.

Was die Chancen der drei kleineren Bundestagsparteien anlangt, die Sperrklausel zu überwinden, ist zu differenzieren: Die FDP war bisher in allen vierzehn Wahlperioden im Bundestag vertreten. Ihr schlechtestes Ergebnis erzielte sie 1969 mit 5,8 Prozent der Zweitstimmen, als sie nach der Großen Koalition (1966 bis 1969) im Begriff war, mit der SPD eine Koalition einzugehen, nachdem sie vorher immer mit der CDU/CSU koaliert hatte.

Die Grünen sind seit 1983 im Bundestag – mit einer vierjährigen Unter- brechung (1990 bis 1994). 1990 überwanden "Bündnis 90/Die Grünen"[13] nur im Osten die Sperrklausel (6,1 Prozent), nicht aber im Westen;[14] insgesamt erhielten Bündnis 90/Die Grünen 1990 nur 3,8 Prozent der Zweitstimmen.

Die PDS vergrößerte ihren Stimmanteil seit 1990 ständig: 1990 konnte sie mit 2,4 Prozent der Zweitstimmen im gesamten Bundesgebiet 17 Abge- ordnete in den 12. Bundestag schicken, weil sie im Osten die – damals getrennt für Ost und West ermittelte – Fünfprozentklausel bei weitem übersprang. 1994 errang sie bundesweit 4,4 Prozent. Da sie mit dem Gewinn von vier Wahlkreismandaten die Sperrklausel für sich außer Kraft setzen konnte, entsandte sie 30 Abgeordnete in den 13. Bundestag. 1998 steigerte die PDS ihr Zweitstimmenergebnis bundesweit auf 5,1 Prozent (und gewann zudem wiederum vier Wahlkreise), so dass sie mit 35 Abgeordneten im 14. Bundestag vertreten ist.

Wenn eine Partei fünf Prozent der Zweitstimmen erhält, bedeutet das (nach bisherigem Wahlrecht) 35 Sitze im Bundestag. Unter der Voraussetzung, dass die Sperrklausel überwunden wird, kann man für die drei kleinen Bundestagsparteien zusammen also mit mindestens 105 Sitzen rechnen.

Auch bei den beiden großen Parteien, die sich die Direktmandate teilen (1994 und 1998 abzüglich der vier der PDS), ist die Bedeutung der Direkt- wahl stark relativiert. Ein großer Teil der Wahlkreise gilt als "sicher", so dass die Nominierung eines Kandidaten hier schon die Vorwegnahme seiner Wahl bedeutet. In solchen "Hochburgen" kann die Partei den Bürgern ihren Abgeordneten "faktisch diktieren".[15] In vielen anderen Wahlkreisen ist der Ausgang dagegen ungewiss. Hinzu kommt, dass die Ergebnisse in den Wahlkreisen auch Einfluss auf die Zahl der Listenplätze haben, die zum Zuge kommen, und damit eine weitere Unsicherheit begründen. Die im Wahlkreis erfolgreichen Kandidaten werden ja von den Listenplätzen abgezogen, die einer Partei zustehen, und mindern damit die Zahl der sicheren Listenplätze. Doch – und diese Feststellung ist zentral – für viele Kandidaten der großen Parteien gleichen sich beide Unsicherheiten aus, weil sie regelmäßig beides zugleich sind: Wahlkreis- und Listenab- geordnete.[16] Auf diese Weise ist eine große Zahl der Direktkandidaten der großen Parteien zusätzlich über die Liste abgesichert.[17] Das bedeutet: Selbst wer im Wahlkreis verliert, kommt über einen Listenplatz oft doch noch ins Parlament, wenn er nur einer der beiden großen Parteien angehört. Steht aber ohnehin fest, dass die Wahlkreiskandidaten beider großen Parteien in den Bundestag kommen, verliert der Kampf um die Erststimme im Wahlkreis seine Bedeutung; er wird zum bloßen Scheingefecht. Ein Beispiel: Bei der Bundestagswahl 1998 kämpften im Wahlkreis Ludwigsha- fen Helmut Kohl (CDU) und Doris Barnett (SPD) um das Direktmandat. Da beide Kandidaten aber auch auf den Listen ihrer Parteien Spitzenplätze innehatten, stand von vornherein fest, dass auch der Verlierer – das war, wie sich zeigte, Helmut Kohl – in den Bundestag einziehen würde. Der Wahl- kampf täuschte den Bürger darüber hinweg, dass er gar nichts mehr zu entscheiden hatte.[18]

Bei der Bundestagswahl 1998 kamen zum Beispiel in Nordrhein-Westfalen in 49 der 71 Wahlkreise (= 69 Prozent) beide Kandidaten der großen Parteien in den Bundestag, in Rheinland-Pfalz war dies in 12 der 16 Wahlkreise (= 75 Prozent) der Fall, in Baden-Württemberg in 20 der 37 Wahlkreise (= 54 Prozent). Insgesamt kamen in 170 der 248 Wahlkreise der westlichen Bundesländer (= 69 Prozent) beide Kandidaten der großen Parteien zum Zuge: der Gewinner über den Wahlkreis, der Verlierer über die Parteiliste.[19] In den östlichen Bundesländern war der Anteil mit 35 Prozent nur etwa halb so groß. Der bundesweite Durchschnitt liegt aber immer noch bei 60 Prozent.19a

Das bundesrepublikanische Wahlsystem heißt offiziell "mit der Perso- nenwahl verbundene Verhältniswahl" (§ 1 Abs. 1 BWG). Die Einhaltung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit ist ähnlich problematisch wie bei einer reinen Verhältniswahl mit starren Listen, weil ebenfalls schon mit der Nominierung feststeht, wer ins Parlament kommt, die eigentliche Entscheidung also Parteigremien treffen. Die Problematik verschärft sich allerdings dadurch noch erheblich, dass der Eindruck erweckt wird, der Wähler habe die Möglichkeit, mit der Erststimme die Kandidaten im Wahlkreis auszuwählen; die Mehrheitswahl in den Wahlkreisen suggeriert Persönlichkeitswahlen, wie dies ja auch die offizielle Benennung nahe legt ("Personenwahl"). In Wahrheit ist auch hier, lange vor der Volkswahl, häufig schon alles festgezurrt. Wenn auch der Verlierer im Wahlkreis – aufgrund seiner Absicherung auf der Liste – ins Parlament kommt, kann von Persönlichkeitswahl keine Rede mehr sein.[20] Zum Umstand, dass der Wähler keinen Einfluss auf die Personalauswahl hat, kommt hier also noch ein Element der Täuschung hinzu. Es wird dem Wähler – mittels des (für ihn normalerweise völlig undurchsichtigen) Wahlreglements – vorgespiegelt, er hätte zumindest mit der Erststimme einen solchen Einfluss.

c)            Landtagswahlen

Das Wahlrecht zu den Volksvertretungen der sechzehn Bundesländer ist ebenfalls ziemlich unübersichtlich. Die meisten Landeswahlsysteme orientieren sich am Bundestagswahlrecht und geben dem Wähler zwei Stimmen, eine im Wahlkreis und eine für starre Parteilisten. Hessen, Rheinland-Pfalz und die fünf neuen Bundesländer Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen haben das Bundestagswahlrecht fast vollständig übernommen.[21] In einigen Ländern ist die Zahl der im Wahlkreis gewählten Abgeordneten deutlich höher als die der nach Listen gewählten Abgeordneten, so in Berlin (78 Wahlkreismandate/52 Listenmandate), Niedersachsen (100/55) und Schleswig-Holstein (45/30).[22] Drei Länder sehen – ähnlich wie das Europawahlrecht – nur ein starres Listenwahlrecht vor, bei dem der Wähler dann natürlich nur eine Stimme hat: Bremen, Hamburg und das Saarland. In Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen bestehen weitere Besonderheiten, auf die in diesem Überblick nicht eingegangen werden kann. Flexible Listen gibt es nur in Bayern.

d)            Kommunalwahlen

Die Wahlen zu den Volksvertretungen in den Gemeinden, Städten und Landkreisen unterscheiden sich vor allem dadurch von den Europa-, Bundes- und Landeswahlen, dass in den meisten Ländern keine starren, sondern flexible Listen vorgesehen sind. Insbesondere wird den Bürgern die Möglichkeit des Kumulierens und Panaschierens eröffnet. Kumulieren bedeutet die Häufung mehrerer Stimmen auf bevorzugte Kandidaten, Panaschieren die Verteilung der Stimmen auf Kandidaten verschiedener Listen. Der Wähler erhält dadurch die Möglichkeit, die von den Parteien oder Wählergruppen vorgegebenen Listen zu ändern und so auf die personelle Zusammensetzung der Volksvertretung Einfluss zu nehmen. Die Elemente der Persönlichkeitswahl werden gestärkt.[23]

Die flexible Liste und das Kumulieren und Panaschieren geben dem Wähler als eigentlichem Souverän in der Demokratie Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der Volksvertretung. Das entspricht dem demokratischen Grundwert der Bürgermitwirkung[24] und hat zugleich zur Folge, dass Parteien und Wählergemeinschaften die Selektionskriterien der Wähler schon bei Aufstellung der Listen antizipieren,[25] und ferner, dass es sich für kommunale Mandatsträger lohnt, intensiveren Kontakt mit den Wählern zu halten und in der Bürgerschaft bekannt und anerkannt zu sein. Im Hinblick auf die politische Mitwirkung der Bürger und die Bürgernähe der Ratsmitglieder hat das Wahlsystem also einen dreifachen Effekt. Im Kontrast dazu begünstigen starren Listen, die die jeweiligen Parteigruppierungen mit ihrem Nominierungsmonopol zur beherrschenden Instanz für die Wahl und die Wiederwahl eines Mandatsträgers machen, eine primäre Binnenorientierung der Ratsmitglieder. Diese können sich zur Sicherung ihrer Wiederwahl auf parteiinterne Kontakte konzentrieren. Die Parteien tendieren dann dazu, sich mit sich selbst zu beschäftigen und ihre Funktion, Mittler zwischen Bürgerschaft und Kommunalverwaltung zu sein, zu vernachlässigen.[26]

2.            Unmittelbarkeit der Wahl?

a)         Das Problem

Eine entscheidende Schwäche des derzeitigen Wahlrechts sind die starren Wahllisten (so genannte streng gebundene Listen). Deshalb läuft die rechtliche Erörterung der Problematik regelmäßig auf die Frage hinaus, ob bei starren Wahllisten noch von einer unmittelbaren Wahl der Abgeordneten die Rede sein kann.[27] Auch wir wollen im folgenden mit dieser Fragestel- lung beginnen. Die zusätzliche Problematik der so genannten personali- sierten Verhältniswahl, die Persönlichkeitswahlen nur vorspiegelt und so die Wähler täuscht, ist dagegen, soweit ersichtlich, bisher weder in der rechts- wissenschaftlichen Literatur noch in der Rechtsprechung behandelt worden. Die Erörterung, wie diese Besonderheit des bundesdeutschen Wahlrechts zu würdigen ist, wird sich später anschließen.

Zunächst also zu den starren Listen: Würde die zeitliche Reihenfolge vertauscht und würden die Bürger zuerst die Parteien wählen und diese erst danach festlegen, welche Personen die auf sie entfallenden Mandate erhielten, wäre der Verstoß gegen die Unmittelbarkeit offensichtlich.[28] Die Wahl der Abgeordneten erfolgte dann unmittelbar durch die Parteien, nicht unmittelbar durch das Volk, wie die demokratischen Prinzipien und die Vorschriften der Verfassung es verlangen. Soll es hinsichtlich der sicheren Mandate aber einen wesentlichen Unterschied machen, wann die Parteien festlegen, wer sie bekommt? Ob dies vor oder nach der Wahl geschieht, ändert ja nichts am Ergebnis: Die Partei und nicht das Volk verteilt die sicheren Mandate.

Die Politik pflegt dieses Manko totzuschweigen, es sei denn, seine Thematisierung passt ihr ausnahmsweise einmal ins Konzept. So zum Beispiel geschehen bei der Abstimmung über den Einsatz deutscher Truppen in Afghanistan, als man die so genannten Abweichler zur Raison bringen wollte. Da scheuten sich Gerhard Schröder und Franz Müntefering nicht, herauszustellen, "dass alle potentiellen Nein-Sager nicht direkt gewählt wurden, sondern über Landeslisten ins Parlament einrückten und sich deshalb nicht auf einen direkten Wählerauftrag berufen können."[29] Hier räumen Politiker also selbst ein, dass keine direkte Wahl der Listen-Abgeordneten vorliegt.

b)         Frühe Kritiker der Verhältniswahl mit starren Listen

Die Verhältniswahl mit starren Listen, wie sie in Weimarer Zeit bestand, stieß bereits früh auf Kritik. Deshalb legte die Reichsregierung im Jahre 1924 einen Reformentwurf vor. Zu seiner Begründung führte sie aus:

"Wortlaut und Geist der Verfassung erfordern eine Änderung dieses Zustan- des ... die Mängel sind so augenfällig, dass nach den tatsächlichen Ver- hältnissen die Vorschrift der Verfassung, dass das Wahlrecht ein unmit- telbares sein soll, durch das Wahlsystem nicht mehr erfüllt wird."[30]

Sehr klar äußerte sich auch Carl Mierendorff:

"Die eigentliche Entscheidung über die Wahl der Volksvertreter erfolgt nicht im Wahlgang selbst, sondern bei der Kandidatenaufstellung im Schoße der von den Parteien dazu eingesetzten Gremien. Mindestens gilt dies für 80 – 90 % der Abgeordneten, die auf sicheren Plätzen der Liste stehen, nur für den kleinen Rest ist ein Unsicherheitskoeffizient bis zur Abstimmung vorhanden. Für die überwiegende Mehrzahl der Abgeordneten ist der Wahlkampf also bereits lange vor der Wahl entschieden, wenn sie durch die Partei auf den Schild erhoben sind. ... Indem mit der Benennung der Kandidaten zugleich ihre Ernennung erfolgt, beschränkt sich die Tätigkeit des Wählers nur noch auf eine Entscheidung zwischen der Gesamtheit der Kandidaten dieser oder jener Partei. Die Wahl wird zur 'Akklamation', wie schon Delbrück 1913 zutreffend festgestellt hat.[31] Der Abstimmungsakt gleicht daher mehr der Unterzeichnung eines vorher festgelegten Sachverhalts, um diesem Rechtskraft zu verleihen, als einer Wahl im eigentlichen Sinn. Wenn der Staatsbürger aber nicht mehr die Volksvertreter auszuwählen hat, sondern wenn das ausschließlich durch vor- und zwischengeschaltete Körperschaften (die Parteiorganisationen) geschieht, verliert der Wahlakt den verfassungsmäßig festgelegten Charakter der Unmittelbarkeit."[32]

c)            Gerhard Leibholz 

Dass es, genau genommen, an der verfassungsrechtlich zwingend vorgeschriebenen Unmittelbarkeit der Parlamentswahl fehle, wenn die eigentliche Entscheidung nicht bei der Wahl durch das Volk, sondern bei der parteiinternen Nominierung der Kandidaten auf sicheren Listenplätzen fällt, hat Gerhard Leibholz auch nach 1949 für das neue Bundestagswahl- recht nachdrücklich betont. Er hat sich dabei auch auf die soeben genannten Quellen gestützt.[33] Seine Argumentation ist allerdings zwiespältig: Er erkennt zwar den Verstoß gegen die Unmittelbarkeit, will diesen Grundsatz aber parteienstaatlich modifiziert wissen. Leibholz' Ansatz ist deshalb von großer Bedeutung für die Etablierung der (heute in der Bundesrepublik immer noch) herrschenden Auffassung, weil er die Diskussion am Anfang der Bundesrepublik, als die Weichen gestellt wurden, wesentlich mitgeprägt hat und er zudem einflussreiches Mitglied des BVerfG war. Zur Frage der Unmittelbarkeit äußerte sich Leibholz wie folgt:

"Tatsächlich ist die Wahl beim Verhältniswahlsystem weitgehend zu einer mittelbaren Wahl geworden. Denn von einer solchen muss man nicht nur dann sprechen, wie dies bei uns auf Grund historischer Erfahrungen in der Regel geschieht, wenn zwei förmliche Wahlgänge stattfinden, ein Wahlgang, bei dem die Wähler die Wahlmänner, und ein zweiter Wahlgang, bei dem die Wahlmänner die Abgeordneten wählen, sondern schon dann, wenn der Aktivbürgerschaft die Möglichkeit genommen ist, selbsttätig die künftigen Abgeordneten zu bestimmen. Man hat daher nicht mit Unrecht das heute weitgehend oligarchisch organisierte Benennungsrecht der Parteien bei den Kandidatennominierungen, das zu einem reinen Koopta- tionsrecht werden kann, wenn die Parteien die Kandidaten an sicherer Stelle placieren, als ein lediglich die übliche Reihenfolge der mittelbaren Wahl umkehrendes Wahlsystem bezeichnet, bei dem der sonst zu zweit vorgenommene Wahlakt zuerst und zwar in den Delegiertenversammlungen der Parteien auf lokaler oder zentraler Ebene stattfindet."[34] "Ob die einzelnen Wahlbewerber dabei wie in der Regel vor der Wahl oder ... nach der Wahl ... von den Parteien benannt werden, ist sachlich nicht von entscheidender Bedeutung. ... Bei der Frage – ob Unmittelbarkeit oder Mittelbarkeit der Wahl – (könne) nicht entscheidend auf den zufälligen Zeitpunkt abgestellt werden ..., in dem die Parteien ihr Nominationsrecht ausüben. Bei ... der nachträglichen Benennung der Abgeordneten durch die Partei tritt die Zurückdrängung des unmittelbaren Einflusses der Aktivbürger- schaft in Wirklichkeit nur besonders deutlich in Erscheinung."[35]

Dass der Wähler bei starren Listen in Wahrheit nur die Parteien unmittelbar wählt, betont auch der Leibholz-Schüler Hans-Justus Rinck:

"Bezugspunkt der Unmittelbarkeit der Wahl ist heute im Bereich der Verhältniswahl mit starrer Liste nicht mehr der einzelne Abgeordnete, sondern die Partei."[36]

Verfassungsrechtlich wäre dies aber nur zulässig, wenn die Parteienwahl das alles Entscheidende sein dürfte. Das aber ist gerade nicht der Fall, wie sich aus Art. 28 Abs. 1, 38 Abs. 1 GG und den europarechtlichen Bestim- mungen eindeutig ergibt, die verlangen, dass die Abgeordneten direkt gewählt werden. Die bloße Parteienwahl ist also mit den genannten Bestim- mungen unvereinbar, weil diese ausdrücklich eine unmittelbare Wahl der Abgeordneten, nicht der Parteien vorschreiben.

Leibholz sucht diese Konsequenz (Verfassungswidrigkeit der starren Parteilisten) dennoch mit dem Hinweis auf Art. 21 GG abzubiegen, indem er nach den oben zitierten Sätzen folgendermaßen fortfährt:

"Insoweit wird der in Artikel 38 Absatz 1 statuierte Grundsatz der Unmittel- barkeit der Wahl durch den Artikel 21 Absatz 1 GG, der den demokra- tischen Parteienstaat legalisiert hat, verfassungskräftig abgewandelt."[37]

Diese "Begründung" ist in Wahrheit aber keine. Sie ist überhaupt nur nachzuvollziehen, wenn man tiefer in Leibholz' merkwürdige Parteien- staatslehre eindringt: Leibholz setzt dabei Volk und Partei in eins. Wenn aber der Wille des Volkes mit dem der Parteien zu identifizieren sei, wie Leibholz meint,[38] sei auch die Auswahl der Abgeordneten (die ohnehin nur "gebundene Parteibeauftragte" seien[39]) durch die Partei als Wahl durch das Volk anzusehen. Das bisher übliche "Einteilungsschema unmittelbare – mittelbare Demokratie" sei dann korrekturbedürftig:[40] Der Parteienstaat "im Sinne dieses Schemas" sei "mittelbare Demokratie und doch in Wahrheit ... unmittelbare Demokratie."[41]

Diese Auffassung erscheint uns heute mit Recht als nicht mehr haltbar. Die Gleichsetzung von Volk und Partei, auf der Leibholz' Interpretation der Parteienwahl als Volkswahl der Abgeordneten beruht, wird heute praktisch von niemandem mehr vertreten.[42] Auch das BVerfG hat sich, zumindest verbal, von ihr emanzipiert.

Der Versuch von Leibholz, die Konsequenz (Verfassungswidrigkeit starrer Listen wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl) mit dem Hinweis auf seine Parteienstaatsdoktrin ins Gegenteil zu verkehren, vermag deshalb heute nicht mehr zu überzeugen. Art. 21 Abs. 1 GG berechtigt die Parteien nicht, das Volk zu beherrschen und ihm ihre eigenen Anschauungen zu oktroyieren; die Parteien haben vielmehr die Funktion, dem Willen des Volkes möglichst zur Entfaltung zu verhelfen. Das gilt, wie Art. 28 und 38 GG ausdrücklich bestimmen, besonders auch hinsichtlich der Personalauswahl der Abgeordneten. Die Monopolisierung der Personalauswahl in der Hand der Parteien, die ihre Entscheidung über die Kandidaten und ihre Platzierung auf der Liste zur eigentlichen Wahl macht, ist von Art. 21 GG schon deshalb nicht gedeckt, weil Art. 21 GG ausdrücklich nur eine Mitwirkung der Parteien bei der politischen Willensbildung des Volkes vorsieht.

Die Mitwirkung der Parteien verlangt keineswegs starre Listen. Die Parteien würden vielmehr auch dann bei der politischen Willensbildung des Volkes mitwirken, wenn man zum Mehrheitswahlrecht überginge wie in Groß- britannien und den USA (relative Mehrheitswahl) oder Frankreich (absolute Mehrheitswahl) oder wenn man flexible Listen aufstellte, die dem Wähler Einfluss auf die Auswahl der Kandidaten beließen. Erst recht wäre dies der Fall, wenn man Vorwahlen einführte,42a wie dies der Generalsekretär der SPD, Franz Müntefering, zur Diskussion gestellt hat. Für flexible Listen gibt es wiederum zwei Erscheinungsformen: Bei so genannten lose gebundenen Listen können die Wähler auf die Reihenfolge der Bewerber Einfluss nehmen, sei es durch Vorzugsstimmen für einen oder mehrere Bewerber, sei es durch Änderung der Reihenfolge der Bewerber vermittels Rangordnungsvermerken ("Reihung") innerhalb der Liste. Bei so genannten freien Listen "kann der Wähler durch verschiedene Vorkehrungen nicht nur die Reihenfolge innerhalb einer Liste verändern, sondern kann die Kandidaten verschiedener Listen in von ihm bestimmter Reihenfolge bezeichnen (Panaschieren) oder sogar neue Kandidaten einfügen und vorhandene streichen."[43] Flexible Listen in der einen oder anderen Form kennen zum Beispiel Belgien, Dänemark, Italien, Luxemburg, die Niederlande und die Schweiz.[44] Flexible Listen kennt auch das süddeutsche Kommunalwahlrecht, das inzwischen immer mehr Bundesländer für ihre Kommunen eingeführt haben (siehe oben 1d). Auch dort verbleibt den Parteien noch ein erheblicher Einfluss, weil sie ja schließlich die Listen aufstellen und diese ein beträchtliches Beharrungsmoment besitzen. Aber sie haben kein Monopol mehr, sondern wirken eben an der politischen Willensbildung bloß mit, wie Art. 21 GG dies vorsieht. Es gibt also Wahlsysteme, die dem Volk unmittelbar Einfluss auf die Wahl der Abgeordneten geben und gleichzeitig die Mitwirkung der Parteien sichern.

Zwischen dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl des Abgeordneten (Art. 28, 38 GG) und der Mitwirkung der politischen Parteien bei der politischen Willensbildung des Volkes (Art. 21 Abs. 1 GG) ist – entgegen Leibholz – nicht im Sinne eines Entweder-Oder zu entscheiden. Die Grundsätze sind einander vielmehr derart zuzuordnen, dass beide Grundsätze möglichst weitgehend gewahrt bleiben.[45] Dabei stellt sich dann aber heraus, dass in Wahrheit gar keine wirkliche Kollision zwischen den beiden Grundsätzen vorliegt: Flexible Wahllisten, die der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl der Abgeordneten verlangt, sind mit der Mitwirkung der Parteien bei der politischen Willensbildung des Volkes ohne weiteres vereinbar.

d)         Das Bundesverfassungsgericht

Das BVerfG hat sich in seiner frühen Rechtsprechung Leibholz, zumindest im Ergebnis, angeschlossen und 1957 entschieden, das starre Listen- wahlrecht sei verfassungsmäßig.[46] Das Gericht hat diese Entscheidung 1967 bestätigt.[47] An beiden Entscheidungen war Leibholz beteiligt.

In der erstgenannten Entscheidung erkannte das Gericht zwar, dass Artikel 38 GG "die Personenwahl im Parteienstaat" garantiert und deshalb nicht nur die Parteien, sondern auch die Abgeordneten unmittelbar vom Volk gewählt werden müssen. Diese Anerkennung geschah allerdings nur verbal: Der Wähler, der mit seiner Stimme eine Partei wählt, entscheide sich formal für deren gesamten Personalvorschlag und segne damit die ganze von der Partei präsentierte Liste von Kandidaten ab. Zwar wisse er oft gar nicht, welche Namen auf der Liste stehen. Auf dem Wahlzettel werden ja nur die vorderen Namen genannt. Doch dies wird damit gerechtfertigt, der Wähler habe ja die Möglichkeit, sich Kenntnis von allen Namen zu verschaffen, da die Wahlleiter sie öffentlich bekannt gemacht hätten (siehe § 28 Abs. 3 BWG).

Es erscheint bereits zweifelhaft, ob man den Wähler wirklich auf eine derartige Veröffentlichung in einem wenig gelesenen Amtsblatt verweisen kann oder ob dies nicht letztlich auf eine Fiktion hinausläuft. Entscheidend aber ist ohnehin etwas anderes: Selbst wenn der Wähler alle Listenkan- didaten der Partei, die er wählt, kennen würde, kann er doch nichts an der Liste ändern. Weder kann er bestimmen, welche Personen überhaupt auf der Liste stehen, noch hat er Einfluss auf ihre Platzierung und damit ihre Wahlchancen. Mit der Entscheidung für eine bestimmte Partei muss der Wähler sich also für deren ganzes, für ihn unveränderbares personelles Blockangebot entscheiden. Das BVerfG segnet dies mit einer Reihe von Formulierungen ab, bei denen zunächst nicht ganz klar wird, ob das Gericht nur formale oder auch materielle Beurteilungskriterien heranzieht.

Das Wahlergebnis hänge "allein von der im Wahlakt bekundeten Willens- entscheidung der Wähler ab". Dass "die Wahl eines Bewerbers von der Mitwahl weiterer Bewerber abhängig gemacht wird," stehe dem Grundsatz der Unmittelbarkeit nicht entgegen. Entscheidend sei, dass "die Zurechnung der abgegebenen Wählerstimmen auf die einzelnen Wahlbewerber sich von der Stimmabgabe an ohne Zwischenschaltung eines von dem der Wähler verschiedenen Willen vollzieht. Auch die Wahl von auf einer Liste im voraus festgelegten Kandidaten ist daher als unmittelbare Wahl von Abgeordneten anzusprechen. ... Der Bundesgesetzgeber hat somit durch das System der starren Liste im Bundeswahlgesetz nicht gegen den Grundsatz der unmittelbaren Wahl verstoßen."[48] "Nur wenn die Wähler das letzte Wort haben, haben sie auch das entscheidende Wort; nur dann wählen sie unmittelbar."[49] Und in einer früheren Entscheidung hatte das Gericht formuliert, Unmittelbarkeit verlange, "dass die gewählten Vertreter maßgeb- lich von den Wählern" bestimmt werden.[50] Beides – das letzte Wort und die maßgebliche Bestimmung durch die Wähler – sei aber auch bei starren Listen gegeben.

Die Formulierungen des Gerichts sind nicht leicht auf einen einheitlichen Interpretations-Nenner zu bringen. Verschiedene Wendungen, die das Gericht gebraucht, erwecken den Eindruck, es komme nicht nur auf Formales an, sondern auf den wirklichen Einfluss, den die Wähler besitzen. In diese Richtungen gehen vor allem folgende drei Behauptungen:

–          Das Wahlergebnis hänge auch bei dem bestehenden Wahlsystem "allein von der ... Willensentscheidung der Wähler ab."

–          Die Wähler hätten "das letzte" und damit "auch das entscheidende Wort".

–          "Die gewählten Vertreter" würden "maßgeblich von den Wählern" bestimmt.

Doch alle drei Behauptungen halten einer Nachprüfung nicht stand und sind unzutreffend. Die Wähler haben in unserem Wahlsystem nicht wirklich das letzte Wort im Sinne einer maßgeblichen Entscheidung. Die eigentliche Entscheidung – zumindest hinsichtlich der "sicheren" Platzierungen – ist nicht die Wahl durch die Bürger, sondern die Nominierung, und die trifft die Partei. Die von den Parteiinstanzen materiell schon Gewählten werden von den Wählern bloß formal nachgewählt. Nicht der Wähler hat also das "entscheidende Wort", nicht der Wähler trifft die "maßgebliche" Entschei- dung, sondern die Partei.[51]

Es bleiben als Argumente für die Verfassungsmäßigkeit starrer Listenwahl deshalb nur

–          dass jede Wählerstimme "bestimmten oder bestimmbaren Wahlbewerbern zugerechnet" werden könne und "nach der Stimmabgabe" keine "Zwischeninstanz" mit Einfluss auf das Wahlergebnis eingeschaltet sei.

Das BVerfG beschränkt sich damit allein auf das Argument "zeitlich nachher", also letztlich auf einen rein formalen Gesichtspunkt.[52] Danach soll der Grundsatz der Unmittelbarkeit lediglich verhindern, dass nach der Wahl eine weitere Instanz entscheidet.

Gerade diese Begründung sah Leibholz allerdings selbst als unzutreffend an. Auch der Leibholz-Schüler Rinck[53] vermisste in der Begründung des Urteils jeden überzeugenden Grund dafür, warum der Grundsatz der unmittelbaren Wahl nur durch Einschaltung einer Zwischeninstanz nach der Wahl verletzt werde und nicht dieselbe Verletzung durch die Einsetzung einer Zwischeninstanz vor der Wahl eintrete, wie sie heute in Form der Parteien bestehe, die faktisch darüber entscheiden, wer ins Parlament kommt. In der Tat kehrt hier die alte, längst als unzulässig erkannte Wahlmännerwahl in neuem Gewand wieder. Nur dass sie jetzt – genau umgekehrt – vorausgeht.

Wie merkwürdig das rein formale Argumentieren des BVerfG anmutet, zeigt ein Vergleich mit der Methode der Grundrechtsinterpretation, wo im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsprinzips längst materiell abgewogen wird zwischen dem öffentlichen Interesse, das für einen Eingriff spricht, und dem jeweiligen Grundrecht.[54] Auch im sonstigen Recht ist die rein formale Betrachtung methodisch längst überwunden und einer materiellen Abwägung gewichen, so zum Beispiel auch bei der Vertragskontrolle. Wer wollte Konsumenten heute noch entgegenhalten, sie hätten die irgendwo ausgehängten oder beigehefteten (und für sie ungünstigen) Allgemeinen Geschäftsbedingungen ja zumindest kennen können und müssten sie deshalb gegen sich gelten lassen. Dieser früher durchaus vertretene rein formale Standpunkt gilt heute mit Recht als antiquiert und unhaltbar. Entscheidend ist, dass die Konsumenten – aufgrund ihrer Verhandlungsschwäche – keinen Einfluss auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben. Deshalb unterliegen diese Bedingungen der gerichtlichen Inhaltskontrolle.[55] Deshalb muss auch der Gesetzgeber Vorkehrungen zum Schutz des eindeutig verhandlungsschwächeren Vertragspartners treffen.55a

Dass dem Gericht selbst bei seinen Entscheidungen in hohem Maße unwohl war, zeigt auch der Umstand, dass es nicht bloß blank auf das Formale verweist, sondern vordergründig den Eindruck zu erwecken sucht, es ginge ihm auch um eine materielle Würdigung. So haben einige Kommentatoren das Gericht ja auch verstehen wollen.[56] Wie dargelegt, handelt es sich dabei aber nur um beschönigende Floskeln, welche die Entscheidung (keine Verletzung der Unmittelbarkeit durch starre Listen) nicht tragen können.

Auch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Wahlfreiheit liegt nach Auffassung des Gerichts nicht vor. Da starre Listen den Wähler auf das für ihn unveränderbare Blockangebot der Parteien verweisen und somit seine Freiheit beeinträchtigen, bestimmte Abgeordnete zu wählen und andere nicht zu wählen, berührte sich, wie das Gericht zutreffend formuliert, "die Unmittelbarkeit der Wahl (hier) mit dem Grundsatz der Wahlfreiheit, der nicht nur eine Ausübung des Wahlrechts ohne Zwang oder sonstige unzulässige Beeinflussung von außen sichert ..., sondern auch eine Gestaltung des Wahlverfahrens verbietet, das die Entschließungsfreiheit des Wählers in einer innerhalb des gewählten Wahlsystems vermeidbaren Weise verengt."[57] Genau eine solche Verengung bewirken starren Listen meiner Auffassung nach. Denn das Wahlsystem der Verhältniswahl ließe auch eine die Entschließungsfreiheit des Wählers weniger beeinträchtigende Gestaltung des Wahlverfahrens zu: flexible Listen. Demgegenüber hat das Gericht einen Verstoß gegen den Grundsatz der Wahlfreiheit mit der Behauptung wegargumentiert, die Frage, ob freie oder gebundene Listen, sei "nicht eine Frage der mehr oder minder freien Wahlbetätigung, sondern eine Frage der näheren Ausgestaltung der Wahlrechtsausübung". Für "die technische Ausgestaltung der Wahlrechts- ausübung im einzelnen", ließen sich aus dem Begriff der Wahlfreiheit aber keine Grundsätze herleiten.[58] Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Die Unterscheidung zwischen "Wahlbetätigung" und "Wahlrechtsausübung" erscheint willkürlich. In jedem Fall ist die Frage, ob der Bürger durch flexible Listen Einfluss auf die Personalauswahl erhält, – anders als ihre abwiegelnde Abschiebung in den Bereich der bloß "technischen Ausgestaltung der Wahlausübung im einzelnen" suggeriert – von eminenter Bedeutung. Die Bemerkung des BVerfG vernebelt die Erkenntnis, dass die Vorenthaltung jeden Einflusses auf die Personal- auswahl der Wahl der Abgeordneten nicht nur die Unmittelbarkeit nimmt, sondern auch die Wahlfreiheit des Volkes schwer beeinträchtigt, und das in durchaus vermeidbarer Weise.

Auch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit der Wahlbewerber liegt nach Ansicht des Gerichts nicht vor, weil "gebundene Listen seit je unangefochten als mit dem Grundsatz der Gleichheit der Verhältniswahl vereinbar angesehen worden" seien. Schon wegen der Freiwilligkeit des Anschlusses an eine Partei könne kein Verstoß gegen die Gleichheit vorliegen, denn der Wahlbewerber habe sich dadurch freiwillig dem Platzierungsbeschluss der Partei unterworfen, der seine Wahlchancen in der Tat entscheidend präge. Die Zweifel, ob wirklich "Freiwilligkeit" vorliege, argumentiert das Gericht mit der Bemerkung hinweg, jeder habe ja die Möglichkeit, in einem Wahlkreis zu kandidieren,[59] sei also nicht auf die Partei angewiesen. Stellt man aber in Rechnung, dass parteifreie Kandidaten heute bei Bundestags- und Landtagswahlen praktisch nicht die geringsten Chancen mehr besitzen und deshalb in Wahrheit keine Alternative zu Kandidaturen innerhalb der Parteien besteht, so ist auch die Grundlage dieser Bewertung heute entfallen.

Damit ist festzuhalten: Die Rechtsprechung des BVerfG begegnet durchgreifenden Einwänden. Alle vom Gericht angeführten Einzelargumente erscheinen nicht stichhaltig; übrig bleibt allein die Auffassung von Leibholz und Rinck, Art. 21 Abs. 1 GG rechtfertige es eben, dass die Parteien, nicht die Abgeordneten, von den Bürgern gewählt werden und sich folglich auch die demokratischen Wahlgrundsätze, insbesondere die Unmittelbarkeit, auf die Parteien und nicht auf die Abgeordneten zu beziehen hätten. Doch die dieser Auffassung zugrundeliegende Doktrin von der Gleichsetzung von Partei und Volk wird, wie dargelegt, heute allgemein und mit vollem Recht als überholt und unrichtig erkannt. Die Parteien sind nicht das Volk, sondern haben ein Medium zu sein, den Einfluss des Volkes möglichst wirksam werden zu lassen. Sie haben nicht die politische Willensbildung zu beherrschen, sondern daran nur mitzuwirken.

e)         Die heutige Staatsrechtslehre

Die heutige Staatsrechtslehre schließt sich gleichwohl der Rechtsprechung im Ergebnis fast durchgehend an. Eine gründliche Auseinandersetzung unterbleibt. Hinsichtlich der Argumentation kann man – neben der Lehre von Leibholz – zwei Linien unterscheiden:

Die eine Argumentationslinie, für die zum Beispiel Hans Peters steht, stellt ganz allein auf das zeitlich-formale Moment ab. Von unmittelbarer Wahl könne nur dann "nicht mehr gesprochen werden, wenn nach erfolgter Verhältniswahl die Person der Abgeordneten nicht bloß durch einen Rechnungsvorgang, sondern aufgrund freier Entscheidung durch ein Parteigremium oder eine sonstige Wahlkörperschaft bestimmt" werde. Die starre Listenwahl sei – im Unterschied dazu – keine mittelbare, weil bei ihr "zuerst die 'Wahlmänner', das heißt die Parteigremien tätig werden; der Wähler steht dann dem Ergebnis ihrer Vorarbeit, dem Kandidaten, in freier Entscheidung und deshalb unmittelbar gegenüber."[60] Doch dass es bei der Frage der Unmittelbarkeit der Wahlen nicht auf das Vorher oder Nachher der Entscheidung der "Wahlmänner" ankommen kann, wurde schon dargelegt (oben 2 a – d).

Die andere Literaturmeinung übernimmt die (nur schwer nachvollziehbaren) Begründungen des BVerfG wörtlich oder fast wörtlich, ohne eine wirkliche Überprüfung ihrer Tragfähigkeit vorzunehmen. So hebt Theodor Maunz hervor, der Unmittelbarkeitsgrundsatz habe nach der Rechtsprechung des BVerfG, "eine selbstständige materielle Bedeutung". Maunz belegt dies mit den schon angeführten gerichtlichen Zitaten: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit garantiere, "dass die gewählten Vertreter maßgebend von den Wählern ... bestimmt werden. ... Nur wenn die Wähler das letzte Wort haben, haben sie das entscheidende Wort".[61] Auch Siegfried Magiera geht mit dem BVerfG davon aus, die Wähler müssten "das letzte und entscheidende Wort haben".[62] Ähnlich stellt Martin Morlok auf "das 'letzte Wort' bei der Auswahl der Kandidaten" ab.[63] Die Kommentatoren meinen mit dem BVerfG, diese Voraussetzungen seien gegeben, weil der Wähler auch bei starren Listen "immerhin noch die endgültige, wenn auch nicht auf eine Einzelperson bezogene Entscheidung" habe.[64]

Indem die genannten Autoren die suggestiven Begriffe der Rechtsprechung einfach übernehmen, erwecken auch sie den Eindruck, dem Wähler verbleibe ein "maßgeblicher" materieller Einfluss auf die Personalauswahl, obwohl dies, wie dargelegt, in Wahrheit nicht der Fall ist. Offenbar scheut man sich, genau wie das BVerfG, die Bejahung der Unmittelbarkeit allein auf das zeitliche Moment zu gründen, weil ein solcher rein formalistischer Ansatz mit dem heutigen Stand der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre nicht mehr vereinbar ist.

In der einschlägigen Kommentarliteratur findet sich nur ein kritischer Ansatz: Für den Wähler müsse klar[65] oder zumindest einsehbar[66] sein, wen er mit seiner Listenstimme wähle. Deshalb sei "die Praxis, nur die ersten Listenbewerber auf dem Stimmzettel zu vermerken, problematisch; die öffentliche Bekanntmachung durch den Landeswahlleiter (§ 28 Abs. 3 BWG) gehe "meist optisch 'unter'."[67] Doch in Wahrheit handelt es sich hier nur um einen Zipfel des Problems: Selbst wenn alle Listenabgeordneten auf dem Wahlzettel aufgeführt würden, bliebe es dabei, dass der Wähler an der Zusammensetzung und Reihung der Liste nichts ändern könnte. Da er die Wahl der Personen ohnehin nicht beeinflussen kann, ist es von nur geringem Interesse, wer auf der Liste steht.

f)         Streit auf überholtem Gelände

Die gesamte rechtswissenschaftliche Diskussion betrifft allerdings ohnehin nur das Problem der starren Listen. Das war für die Weimarer Zeit verständlich, weil es damals auf Reichsebene nur solche Listen gab. Dieselbe Beschränkung gilt aber auch für Leibholz, der in Weimar und in der Bundesrepublik unverändert nur auf starre Listen abhob. Ebendies trifft auch auf die Rechtsprechung des BVerfG und die Kommentarliteratur zu, obwohl wir in der Bundesrepublik inzwischen ja längst ein durch Personalwahlelemente modifiziertes Verhältniswahlrecht haben. Die beschränkte Betrachtungsweise mag zwar bei den kleinen Bundestagsparteien (FDP, Bündnis 90/Die Grünen und PDS) berechtigt sein, deren Kandidaten meist ohnehin keine Chance auf den Gewinn eines Wahlkreises haben (siehe oben 1 b). Bei Kandidaten der beiden großen Parteien (SPD und CDU/CSU)[68] ergibt sich aber das spezifische Problem des bundesdeutschen Wahlrechts, dass ihre Kandidaten regelmäßig sowohl auf der Liste stehen als auch im Wahlkreis kandidieren und auf diese Weise oft sicher sein können, auf dem einen oder anderen Weg ins Parlament zu kommen (oben 1 b). Die Problematik ähnelt zwar zunächst einmal derjenigen, die sich bei starren Listen stellt. Sie wird hier aber dadurch noch erheblich verschärft, dass die Wahlkreiswahlen suggerieren, der Wähler könne mit der Erststimme den Kandidaten auswählen. Es wird der Eindruck einer Persönlichkeitswahl erweckt, obwohl dies gar nicht der Fall ist. Man fühlt sich an die Fabel vom Hasen und Igel erinnert: Bestimmte Abgeordnete "gewinnen" immer, unabhängig davon, wen die Bürger wählen. Ob der Wähler mit der Erststimme den Kandidaten der einen oder der anderen großen Partei wählt, ist gleichgültig, wenn auch der andere in seiner Eigenschaft als Listenabgeordneter ins Parlament gelangt.

Dadurch gewinnen die obigen Darlegungen zur fehlenden Unmittelbarkeit zusätzliches Gewicht: Wenn der Gesetzgeber durch Einführung der Personenwahl mit der Erststimme selbst Elemente der Persönlichkeitswahl in das Wahlsystem eingebaut hat, läuft der Einzug auch der unterliegenden Wahlkreiskandidaten ins Parlament durch die Hintertür der Listenab- sicherung auch auf einen Widerspruch zum selbst erklärten und öffentlich propagierten Wahlsystem und damit auch auf eine Täuschung der Wähler hinaus.

3.         Der Schatten von Weimar

Die verfassungsrechtliche Diskussion über das Wahlrecht in der Bundesre- publik stand nicht nur im Schatten von Leibholz, sondern auch im Schatten von Weimar. Auch unter der Weimarer Reichsverfassung von 1919 (WRV) hatte es ein starres Listenwahlrecht für die Reichtagswahlen gegeben. Dieses war zwar heftig kritisiert,[69] insgesamt aber doch von Rechtspre- chung und Lehre als verfassungsgemäß anerkannt worden.[70] Das darauf beruhende "Vorverständnis" von der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Verhältniswahl hat die Diskussion in der Bundesrepublik – teils still- schweigend, teils ausdrücklich – wesentlich beeinflusst. Dabei wurde aber meist übersehen, dass die verfassungsrechtliche Ausgangslage unter dem Grundgesetz eine völlig andere ist. Die Weimarer Reichsverfassung hatte die Verhältniswahl nämlich zwingend vorgeschrieben, sowohl für die Reichstagswahlen (Art. 22 WRV) als auch für die Landtagswahlen (Art. 17 Abs. 1 Satz 2 WRV). Vor allem aber hatte die Verfassungsgebende Nationalversammlung das Reichswahlgesetz (RWG), das die starre Listenwahl vorsah, einstimmig, also mit der für Verfassungsänderungen notwendigen Mehrheit beschlossen. Daraus folgerte die herrschende Meinung, dass das Reichswahlgesetz, auch wenn es mit dem Verfassungs- text der Weimarer Reichsverfassung nicht vereinbar sein sollte, jeder An- fechtbarkeit seiner Verfassungsmäßigkeit entrückt sei.[71] Die Weimarer Verfassung ließ nämlich "Verfassungsdurchbrechungen" zu, das heißt die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen galt als geheilt, wenn sie mit den für Verfassungsänderungen erforderlichen Mehrheiten zustande gekommen waren.

Die Rechtslage unter dem Grundgesetz ist eine andere: Der Parlamen- tarische Rat ließ die Entscheidung über das Wahlsystem verfassungs- rechtlich bewusst offen, indem er – im Gegensatz zur Weimarer Reichs- verfassung – keine Festlegung im Grundgesetz vornahm, sondern sie dem Bundesgesetzgeber überließ. Gleichzeitig präjudizierte er dessen Ent- scheidung zwar faktisch, indem er für den ersten Bundestag die Verhältnis- wahl vorschrieb. Verfassungsdurchbrechungen sind unter dem Grundgesetz aber – wiederum im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung – aus- drücklich untersagt (Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG). Das Bundeswahlgesetz muss sich also nach wie vor am Grundgesetz messen lassen, insbeson- dere auch an seinen Art. 28 und 38, wie wir das oben getan haben.

4.            Übergreifende Beurteilung

Die grundlegende Bedeutung wirklich unmittelbarer, freier und gleicher Wahlen steht in Zusammenhang mit dem Demokratieprinzip. Danach muss alle Staatsgewalt vom Volk legitimiert sein. Das geschieht in der Bundes- republik auf die Weise, dass das Volk das Parlament wählt und dieses alle anderen Staatsorgane bestellt, entweder direkt oder vermittelt durch Zwischenstationen. Die dahinterstehende Vorstellung ist folgende: Das direkt vom Volk gewählte Parlament gibt die durch Wahlen erlangte demokratische Legitimation an alle anderen von ihm bestellten Organe weiter. Das Parlament ist also die große Drehscheibe, der zentrale Vermittler von demokratischer Legitimation. Um so notwendiger ist es für das ganze System, dass das Parlament wirklich unmittelbare demokratische Legitimation besitzt, seine Abgeordneten also tatsächlich vom Volk gewählt sind. Der ganze demokratische Staatsaufbau der Bundesrepublik Deutschland hängt von der Wahl des Parlaments und von ihrem demokratischen Wert ab. Angesichts dieser Schlüsselbedeutung der Parlamentswahlen ist es unverzichtbar, dass dem Volk möglichst weitgehender Einfluss auf die Zusammensetzung des Parlaments eröffnet wird und die Grundsätze der Unmittelbarkeit, Freiheit und Gleichheit wirklich ernst genommen werden. "Wahlen ohne Auswahl" können dem Parlament schwerlich die ihm zugedachte legitimierende Funktion für alle anderen Staatsgewalten vermitteln.

Wahlen stellen nicht nur einen Akt der Legitimation für die Zukunft, sondern auch einen Kontrollakt gegenüber der bisherigen Tätigkeit des Parlaments, seiner Parteien und seiner Abgeordneten dar. Das setzt, bezogen auf die Abgeordneten, auch ihre Rückbindung an den Volkswillen voraus. Daran fehlt es, wenn nicht das Volk die Entscheidung über die Wiederwahl trifft, sondern parteiinterne Gremien. Dann löst sich die grundgesetzlich gebotene Verantwortung der Abgeordneten gegenüber dem Volk auf. Auf das Wesentliche zugespitzt: Was das Volk von ihm hält, kann einem Abgeordneten gleichgültig sein, solange seine Partei ihn nur auf eine sichere Wiederwahlposition setzt.

5.            Reform des Wahlrechts?

Bei der Verhältniswahl mit starren Listen, wie sie bei der Europawahl, in noch zugespitzter Form bei der Bundestagswahl, den meisten Landtagswahlen und einigen Kommunalwahlen besteht, entscheiden parteiinterne Gremien letztlich darüber, wer ins Parlament gelangt. Das hat zur Folge, dass die Nominierungsgremien und die informellen Vorentscheider für die Durchschnittskarriere von Politikern weit wichtiger  sind als die Masse der Bürger. Für den kandidierenden Politiker besteht deswegen wenig Anreiz zur Verstärkung von Bürgerkontakten, viel Anreiz dagegen zum Ausbau der innerparteilichen Verbindungen. Die derzeitigen Spielregeln der Macht sind also einer Verstärkung der Bürgernähe der Parteipolitik und ihrer Träger alles andere als förderlich. Darin liegt meines Erachtens ein Grund für die vielfach beklagte Bürgerferne der politischen Klasse. Wer Abhilfe schaffen will, muss zuvörderst an der Wurzel ansetzen und das Wahlrecht reformieren.

In süddeutschen Kommunen haben die Wähler seit langem die Möglichkeit, ihre Stimme auf bestimmte Kandidaten zu häufeln und auch andere Kandidaten zu wählen. Die Möglichkeit des Kumulierens und Panaschie- rens ist inzwischen auch auf die Kommunalwahlen mehrerer anderer Länder erstreckt worden (oben 1 d). Es liegt – aus verfassungsrechtlichen und aus demokratiepolitischen – Gründen nahe, flexible Listen nicht nur überall auf kommunaler Ebene, sondern auch auf die Bundes-, die Landes- und die Europaebene zu übernehmen, wie dies zum Beispiel auch der damalige Bundespräsident Roman Herzog in seiner Rede zum fünfzigsten Jahrestag der Bundesrepublik empfohlen hat.[72]

Herzog ist keineswegs der einzige, der die Abschaffung starrer Listen empfiehlt. Ähnliche Vorschläge machte bereits die Enquête-Kommission Verfassungsreform vor einem Vierteljahrhundert, und es gibt in jüngerer Zeit fast keinen Wahlrechtsreformer, der derartiges nicht gefordert hätte. Selbst diejenigen, die das Wahlrecht für verfassungsrechtlich nicht anfechtbar halten, sehen verfassungspolitisch durchaus Reformbedarf. Auch viele Bundestagsparteien treten zumindest in ihren Programmen für die Abschaffung der starren Listen ein. Doch geschehen ist auf Bundes-, Landes- und Europaebene bisher noch nichts. Die machtpolitischen Widerstände sind einfach zu groß. Halbherzige Reformversuche pflegen von den Betroffenen ganzherzig niedergeschlagen zu werden.

Deshalb gibt es wohl nur zwei erfolgversprechende Wege, den gordischen Knoten zu durchhauen. Der eine Weg wäre ein Machtwort aus Karlsruhe durch ein Urteil, das das derzeitige Wahlrecht für verfassungswidrig erklärt und damit die Reform erzwingt. Das Urteil würde das geltende Wahlrecht allerdings voraussichtlich nicht sofort für nichtig erklären, sondern erst nach Ablauf einer bestimmten Frist, so dass dem Gesetzgeber ausreichend Zeit für die Reform bliebe. Dadurch würde vermieden, dass mit einem Schlag allen Verfassungsorganen  ihre demokratische Legitimation entzogen würde, auch dem Bundesverfassungsgericht selbst. Der andere Weg wäre die Volksgesetzgebung durch Volksbegehren und Volksentscheid, wie sie immerhin auf Landesebene, also für das Landtags- und Kommunalwahlrecht, jetzt schon möglich ist.

(Aus: Juristenzeitung 2002, S. 578- 588)

Stand: 26.06.2002